Предмет договору іпотеки.
Під нерухомим майном відповідно до ст. 1 Закону
України “Про іпотеку” розуміються земельні ділянки, а також об'єкти,
розташовані на земельній ділянці і не від'ємно пов'язані з нею,
переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення.
Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та
морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Це
поняття нерухомості є класичним і цілком збігається з нормою ч. 1
ст. 181 ЦКУ.
Законом № 3201 передбачено можливість
укладення договору іпотеки щодо такого предмета, як право оренди чи
користування нерухомим майном, яке (право) надає орендарю або
користувачу право будувати, володіти і відчужувати об'єкт нерухомого
майна. Для цілей Закону про іпотеку (і лише для цих цілей) таке право
оренди чи користування визнається нерухомим майном [7].
Ідеться насамперед про земельні ділянки, що
перебувають в окремих осіб на праві постійного користування чи
аналогічному праві, що підтверджується відповідним державним актом, і
про земельні ділянки в довгостроковій оренді. Можна говорити також і
про можливість застави чужого майна, що орендується і безоплатно
використовується. Зрозуміло, що привабливість цих прав як предмета
іпотеки залежатиме від багатьох індивідуальних ознак, як от:
комерційний потенціал майна, що використовується, умови його подальшого
використання – строк, вартість, можливість викупу тощо.
Отже все дуже просто, але на практиці виникло дуже
важливе запитання: чи може бути предметом іпотеки майно, що буде
створено у майбутньому та об'єкти незавершеного будівництва, а також чи
може бути предметом іпотеки частина нерухомого майна.
Іпотека об'єктів незавершеного будівництва була дуже
проблематична. Підлив масла у вогонь і новий ЦК України, який вступив в
силу 1 січня 2004 року. Цей кодекс містить норми, які по-новому
трактують поняття “об'єкти незавершеного будівництва” та встановлюють
новий та проблематичний порядок правового регулювання операцій з ними.
Ці нововведення принесли багато проблем СПД та
громадянам тому, що не враховувалися не тільки юридичні, але й
економічні наслідки цих норм.
Відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України право
власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі,
споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення
майна). Ця норма породжую перешкоду при здійсненні деяких
операцій з такими об'єктами, оскільки проблематично визначити суб'єкт
уповноважений здійснювати ці правочини [4].
На практиці з 1 січня 2004 року виникли проблеми з
іпотекою об'єктів незавершеного будівництва, оскільки деякі нотаріуси
відмовлялися нотаріально посвідчувати подібні договори. Причини відмови
різні. Одни послалися на норму ст. 331 ЦК України та стверджували, що
необхідно складати договір застави будівельних матеріалів ( ч.3 ст.
331 ЦК України – до завершення будівництва особа вважається
власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі
цього будівництва). Інші вказували на ст. 876 ЦК України відповідно до
якої власником об'єкта будівництва або результатів інших будівельних
робіт до їх здачі замовникові є підрядник.
Багато нотаріусів (переважно на перефірії) взагалі
відмовлялися посвідчувати договори з іпотеки до затвердження
нової інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.
Але, справа в тому, що одночасно з новим ЦКУ вступив
в силу ЗУ “Про іпотеку” . Цим законом передбачена можливість передачі в
заставу майна, власником якого іпотекодержатель стане в майбутньому.
Аналогічну норму містить і ст.576 ЦКУ.
Законом України “Про іпотеку” прямо передбачена
можливість передачі в заставу майна, власником якого
іпотекодавець стане в майбутньому. Так, у ст. 5 Закону України “Про
іпотеку” міститься посилання на те, що предметом іпотеки може бути
об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане
власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови,
що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття
ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.
У новій Інструкції про вчинення нотаріальних дій ці проблеми більш – менш вирішені.
Але, цікаве те, що у вказаній Інструкції мове йде
про заставу не об'єктів незавершеного будівництва, а майнових прав на
них. У відповідності до п. 98 цієї інструкції
іпотечний договір, відповідно до которого предметом іпотеки є майнові
права на нерухомість, будівництво якої незавершено, посвідчується
нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю
нерухомість. Іпотекодавцем за таким іпотечним договором може бути
забудовник - особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних
потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа,
власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва. При
посвідченні таких договорів нотаріус роз'яснює іпотекодержателю його
обов'язок після закінчення будівництва зареєструвати в установленому
законом порядку обтяження прав власника на збудовану нерухомість [15].
Іпотекодавцем по такому іпотечному договору може
бути забудовник – особа, яка організовує спорудження нерухомості для
особистих потреб або для передачі її у власність іншої особи або особа
власністю якого стане ця нерухомість після завершення будівництва.
Невідомо, чому розробники Інструкції вважають, що
забудовник повинен заключати договір застави майнового права на об'єкт,
а не самого об'єкта, так як відповідно до ст. 876 ЦКУ він є його
власником.
Також досить дискусійне питання про можливість
передачі в іпотеку частини об'єкта нерухомості. Та небагато в
літературі висловлювань щодо цього питання.
Стаття 5 Закона України “Про іпотеку” встановлює
загальні умови, відповідно до яких предметом іпотеки може бути один чи
декілька об'єктів нерухомого майна, яке : повинно належити іпотекодавцю
на праві власності чи на праві господарського відання, якщо
іпотекодавцем є державне чи комунальне підприємство, установа,
організація; може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до
законодавства може бути звернено стягнення; повинно бути зареєстровано
у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт
прова власності, якщо інше не встановлене Законом України “Про іпотеку”
[9].
Відносно останньої умови в Законі України “Про
іпотеку” є застереження : “якщо інше не встановлене цим Законом”.
Взагалі можливо б було враховувати як імперативну норму ст.5 цього
закону про те, що частина об'єкта нерухомості є предметом іпотеки лише
після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на
окремий об'єкт нерухомості (ч.3 ст. 5 ЗУ “Про іпотеку”) , якщо б не
застереження.
Таке застереження дає змогу зробити висновок про те,
що Законом прямо не встановлює заборону на передачу в іпотеку частину
об'єкта нерухомого майна. Окрім цього, є вказівка на те, що частина
об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її
виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий
об'єкт нерухомості. Тому виділення в натурі і реєстрація як
окремого об'єкта вже не дає правових підстав визначити цей об'єкт як
частину [22].
Щоб визначити правові підстави передачі в
іпотеку частини нерухомого майна, необхідно звернутися к поняттю
спільної власності на майно. Відповідно до ч.1 ст. 356 ЦКУ України
власність двух та більш осіб з визначенням часток кожного з них у праві
власності є спільною частковою власністю.
ч.3 ст. 358 ЦКУ закріплює, що кожен із співвласників
має право на надання йому у володіння та користування тієї частини
спільного майна в натурі, яка відповідає його частині у праві спільної
часткової власності. А ст. 361 ЦКУ прямо встановлює, що співвласник має
право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної
часткової власності.
Тобто співвласник майна, яке є у спільній частковій
власності має право володіти, користуватися та розпоряджатися частиною
спільного майна в натурі, відповідно до своєї частки.
ч.1 ст.358 ЦКУ говорить про те, що право спільної
часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.
А ч.2 ст. 6 ЗУ “Про іпотеку” передбачає можливість
передачі спільного майна в іпотеку – майно , що є у спільній власності,
може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою
усіх співвласників.
Завадити співвласнику реалізувати право власності на
належну йому частину майна може лише не предоставлення згоди
співвласників чи заперечення хоча б одного із співвласників на передачу
частини його нерухомого майна в іпотеку. Так як, у разі
реалізації частини нерухомого майна як предмета іпотеки шляхом продажу
на прилюдних торгах, всі співвласники позбавляються переважного права
перед іншими особами на її купівлю (ч.1 ст. 362 ЦКУ) . Тому якщо така
згода буде отримана, володілець частини майна, яке знаходиться в
спільній частковій власності, може бути передано в іпотеку.
Але треба вказати, що така частина повинна бути
виділена в натурі, що предоставить можливість кредитору в майбутньому
звернути на неї стягнення. Якщо ні, то кредитор співвласникам
майна, що є у спільній частковій власності може пред'явити позов про
виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.
Якщо виділ в натурі частки із спільного майна має
наслідком зміну його призначення або проти цього заперечує інші
співвласники, спір вирішується судом (ч.1 ст. 366 ЦКУ) [4].
Такий порядок не дозволяє швидко та надійно задовольнити вимоги кредитора за рахунок предмета іпотеки.
Серед об'єктів цивільних прав ЦКУ
підприємство як особливий вид нерухомості. Підприємство є єдиним
майновим комплексом (ст. 191 ЦКУ) . Посилання на цю статтю необхідна
для того, щоб ще раз підтвердити можливість передачі частини
нерухомого майна в іпотеку, так як у п.4 ст. 191 ЦКУ йде мова, про те,
що підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі- продажу,
застави, оренди та інших правочинів.
Досліджуя правові норми ЦКУ та Закон України “Про
іпотеку” можливо прийти до такого висновку, що Закон не забороняє
передачу в іпотеку части нерухомого майна.
Предметом іпотеки воно може бути, якщо відповідно
умовам, які закріплені у ст. 5 ЗУ “Про іпотеку” , а саме, якщо:
належить іпотекодавцю на праві власності або на
праві
повного
господарського відання;
може бути відчужена іпотекодавцем, а це можливо,
так як, відповідно до ст. 361 ЦКУ, співвласник самостійно
розпоряджатися своєю часткою;
на неї відповідно до ст. 366 ЦКУ може бути
накладено стягнення у відповідності до рішення суду, що не суперечить
ст. 33 Закона України “Про іпотеку” . Відповідно до якої може бути
накладено стягнення на предмет іпотеки на основі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або у відповідності до договору про
задоволення вимог іпотекодержателя;
є згода співвласника, яка нотаріально посвідчена ( ст. 6 Закона України “Про іпотеку”) .
Земля, як предмет іпотеки.
Земля, теж може бути предметом іпотеки. У випадку іпотеки земельної
ділянки необхідно брати до уваги деякі вимоги земельного законодавства.
Треба враховувати, що передавати в заставу земельні
ділянки сільськогосподарського призначення можно бути тільки після 1
січня 2007 р.
На прийняття такого рішення вплинув мораторій,
встановлений п. 15 перехідних положень Земельного кодексу України, а
саме : “що громадянина юридичні особи, які мають у власності земельні
ділянки для ведення селянського (фермерського) господарства та іншого
товарного сільськогосподарського виробництва, а також громадяни України
– власники земельних часток (паїв) не вправі до 1 січня 2007 р.
продавати або іншим чином відчужувати належні їм земельні частки (паї)
, крім передачі їх у спадщину та при вилученні земель для суспільних
потреб” [2].
Реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок
сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет
іпотеки здійснюється на прилюдних торгах. Покупцями земельних
ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути особи, визначені
ЗКУ. Так ч. 4 ст. 133 ЗКУ встановлює, що заставодержателем земельної
ділянки сільськогосподарського призначення можуть лише банки (а до
05.06.03 р. Ця норма була викладена інакше – заставодержателем любої
земельної ділянки повинні бути лише банки). Тобто зараз умови більш
вільні та диспозитивні.
Як відомо, правовий режим нерухомого майна
поширюється і на морські судна, та судна внутрішнього плавання. Іпотеку
суден регулює Закон України “Про іпотеку”, Кодекс торговельного
мореплавства та Міжнародна Конвенція про морські застави та іпотеки від
06.05.93 р. (дата приєднання України 22.11.2002 р.)
Відповідно до ст. 364 Кодексу торговельного
мореплавства будь-яке судно, зареєстроване у Державному судновому
реєстрі України або судновій книзі України, може бути закладено згідно
з чинним законодавством судновласником (іпотечним заставодавцем) для
забезпечення зобов'язання кредиторові (іпотечному заставодержателю) [3].
Іпотечним заставодержателем може бути будь-яка
юридична або фізична особа України чи іноземної держави, якій
відповідно до законодавства України судно може бути відчужено.
Права і обов'язки сторін договору про іпотеку, а
також порядок його оформлення визначається законодавством держави
іпотечного заставодержателя, якщо інше не встановлено угодою сторін.
Іпотечний заставодавець морських суден зобов'язаний
вести книгу запису іпотек, форма і порядок ведення якої визначається
чинним законодавством.
Заставодавець несе відповідальність за своєчасність
і достовірність занесення відомостей про іпотеку у Книгу запису іпотек.
Відповідно до ст. 367 Кодексу торговельного
мореплавства, якщо предметом іпотеки стає закладене судно, що вже
служить заставним забезпеченням іншого зобов'язання, заставне право
попереднього заставодержателя зберігає чинність.
Вимоги наступного заставодержателя задовільняються з
вартості судна після відшкодування вимог попереднього заставодержателя.
Переважні права заставодержателів на відшкодування
їх вимог реалізуються залежно від дати і години реєстрації застави у
Книзі запису іпотек.
Іпотечний заставодавець зобов'язаний повідомляти
кожному наступному іпотечному заставодержателю про всі існуючі
іпотеки судна, а також про характер і розмір забезпечених цими
іпотеками зобов'язань. Іпотечний застоводавець зобов'язаний
відшкодовувати збитки, що виникли у будь-кого з його іпотечних
заставодержателів внаслідок не виконання цього обов'язку.
А ст. 8 Конвенції встановлює відмінності морських
застав: морська застава слідує за судно незалежно від будь-якого
переходу права власності або зміну реєстрації, або флагу [1].
Треба пам'ятати, що предметом застави не можуть бути
національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права
державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного
реєстру національної культурної спадщини. (ч. 4 ст. 76 ЦК України).
Окрема проблема виникає, якщо предметом іпотеки виступає майно, яке перебуває в державній власності.
29 жовтня 2001 р. був прийнятий дуже резонансний
закон “Про введення мораторію на примусову реалізацію майна” . Цей
закон викликав гарячі спори, але Конституційний Суд України 10 червня
2003 р. № 11-рп/2003 визнав його таким, що відповідає Конституції
України, тобто є конституційним.
Закон України “Про введення мораторія на примусову
реалізацію майна” спрямований на забезпечення економічної безпеки
держави, недопущення руйнування цілісних майнових комплексів державних
підприємств, захисту інтересів держави під час реалізації майна
господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави
становить не менше 25 %.
Введення в дію цього закону поставила під питання можливість передачі державного майна в іпотеку.
Ст. 1 цього закону встановлює мораторій на
застосування примусової реалізації майна державних підприємств та
господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави
становить 25% [5]. Передбачається, що мораторій мав тимчасовий характер
і повинен був діяти до вдосконалення, визначеного законами
України, механізму примусової реалізації майна .
Під примусовою реалізацією майна підприємств
розуміється відчуження об'єктів нерухомого майна та інших основних
засобів виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності цими
підприємствами, а також акції (часток, паїв), що належать державі в
майні інших господарських товариств і передані до статутних
фондів цих підприємств, якщо таке відчуження здійснюється шляхом:
звернення стягнення на майно боржника за рішеннями,
що підлягають виконанню державною виконавчою службою, крім рішень щодо
виплати заробітної плати та інших виплат, що належать працівнику у
зв'язку із трудовими відносинами;
продажу майна в процесі провадження справи про банкрутство.
Розглянемо послідовність іпотеки з державними підприємствами.
Звернемося до ст. 33 Закону України “Про іпотеку”: “
у разі невиконання, або неналежного виконання боржником основного
зобов'язання іпотекодержателя вправі задовольнити свої вимоги за
основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки”.
У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності
іпотекодавця, або визнання його банкрутом, або при ліквідації юридичної
особи – іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення
на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного
зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не
досягнуть згоди про інше [9].
Право іпотекодержателя на звернення стягнення на
предмет іпотеки виникає також у випадку порушення іпотекодавцем
зобов'язань, встановлених іпотечним договором. В такому випадку
іпотекодержатель повинен спочатку вимагати достроково виконати основне
зобов'язання. Якщо боржник ці вимоги не виконає іпотекодкржатель має
право на реалізацію предметів іпотеки та задоволення своїх вимог.
Отже, маємо такі підстави для виникнення права на реалізацію предмета іпотеки:
рішення суду;
виконавчий напис нотаріуса;
договор про задоволення вимог іпотекодержателя.
Але звернення стягнення на майно, що є предметом
іпотеки і належить державному, комунальному чи іншому підприємству,
більш як 50% акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній
власності, здійснюється тільки на підставі рішення суду.
Ми розглянули підстави для реалізації предмета
іпотеки. Тепер охарактеризуємо дві можливі ситуації при такій
реалізації.
Перша: предмет іпотеки належить підприємству,
власність держави в статутному фонді якого менше 50 %, але більш 25 %.
У випадку невиконання або неналежного виконання таким підприємством
основного зобов'язання у кредитора виникає право на реалізацію предмета
іпотеки. Але реалізувати це право він не зможе у силу ст. 2
Закону України “ Про введення мораторію на примусову реалізацію майна”.
Відповідно до ст. 3 Закону України “Про виконавче провадження” від
21.04.1999 р. Державна виконавча служба виконує і рішення судів, і
виконавчі написи нотаріуса [6]. А виконати їх вона не зможе, адже закон
про мораторій це робити забороняє. Виникає положення, при якому
підприємство просто не зможе виконати свої зобов'язання і іпотека не
вихід. Коли боржником є підприємство, доля держави в статутному фонді
якого більш 50 % без сумніву, реалізація предмета іпотеки стає просто
не можливою з причини обов'язкового рішення суду.
Але можливий, єдиний і сприятливий вихід іпотекодержателя – це позасудове врегулювання.
Ст. 36 Закону України “Про іпотеку” передбачає такий порядок.
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання
про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання
здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог
іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з
окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про
задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному
посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної
сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Але навряд чи державне підприємство буде
вносити і наполягати на такому застереженні в договорі. Якщо немає
застереження в договорі навряд чи таке таке підприємство забажає
укладати окремий договор.
Тобто при заключенні цивільно-правового
договору з державним підприємством, забезпеченого іпотекою, в
іпотечному договорі просто необхідне застереження відносно іншого
способу реалізації предмета іпотеки.
На практиці іпотечні договори з державними
підприємствами через наявність таких обмежень та заборон
навряд чи хтось забажає укладати. Навіщо укладати договір, який
твій контрагент (державне підприємство) зможе впевнено не виконати без
будь-яких негативних наслідків для себе?!
До речі, цей мораторій діє і на сьогодні, тобто вже більш ніж 5 років.
Як, відомо з науки цивільного права, об'єкти
цивільних прав поділяються на об'єкти, які вилучені з цивільного
обороту, обмежено оборотоздатні та які вільно обертаються в обороті.
Тому, доцільно було б ст.11 ЗУ “Про іпотеку” доповнити частиною
такого змісту: “Якщо є майно, яке обмежене в обороті або вилучене
з обороту, то в цьому випадку не може застосовуватися такий засіб
задоволення вимог іпотекодержателя, передання йому у власність предмета
іпотеки” .
